상시근로자수 계산, 산정방법

근로기준법 제11조(적용범위)

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

근로기준법은 기본적으로 상시근로자수 5인이상을 사용하는 사업장에 적용된다. 따라서 연차휴가 발생 등에 대해서 다툼이 발생하면, “근로하던 사업장 상시근로자수가 5인이상에 해당되었는지?” 여부를 먼저 확인해 보아야 하다.

실제 상담을 진행하다 보면 상시근로자수를 계산해 보지 않은 채 관련서류를 준비하는데 시간을 허비한 이후에 근로중인 사업장 상시근로자수가 5인미만이라는 것을 알고 발걸음을 돌리는 근로자를 상담하는 경우가 심심치 않게 발생한다.

근로기준법은 ‘적용범위’라는 규정을 두어 사업장 규모에 따라 적용되는 규정이 달라지도록 정하고있다. 너무 영세한 사업장까지 모든규정을 적용하면 사업운영의 어려움이 발생하기 때문에 사업장 규모에 따라 적용범위를 다르게 정하고 있는 것이다.

근로기준법상 <5인미만 사업장 적용 제외 규정>은 연차휴가, 가산수당, 법정공휴일, 휴업수당, 부당해고 구제신청, 해고서면통지 등으로 그 범위가 생각보다 넓은 편이다.

이번 글에서는 근로기준법을 적용하는데 있어 가장 기본적으로 알아두면 좋은 상시근로자수 계산 방법에 대해 자세히 알아보도록 하겠다.

기본 원칙

근로기준법 시행령 제7조의2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

상시근로자 수를 계산한때에는 “법적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동일수로 나누어 산정”하다. 이때 사업장이 생긴지 1개월이 되지 않았다면 사업장 성립일 이후 기간만을 기준으로 계산한다.

‘법적용사유 발생일’은 근로기준법 적용여부를 판단 해야 할 사유가 발생한 날을 의미하는데 연차휴가를 기준으로 생각해보면, 1.1에 입사 후 1개월을 개근한 근로자가 있다고 가정하면 개근으로 인해 1일의 연차휴가가 발생하는 ‘1개월 개근한 다음날’ 즉 ‘2.1’이라고 보면 된다

근로기준법상 상시근로자수 계산 방법을 수식으로 표현하면 위의 수식처럼 된다. 이 수식에서 ‘산정기간중 가동일수’는 사업장이 실제로 운영한 날을 의미한다.

1. 연인원 계산

1) 연인원에 포함되는 근로자

근로기준법 시행령 제7조의 2 (상시 사용하는 근로자수 산정방법) 

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. 

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

연인원에 포함되는 근로자는 기간제, 단시간 근로자, 일용직 등 모든 근로자가 포함되고, 근로자가 1명이라도 있으면 동거친족인 근로자도 연인원에 포함하여 계산한다.

일용직의 상시근로자 수 계산시 포함과 관련하여 대법원은 “근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 등 참조)”라는 입장을 밝히고 있다.

2) 연인원에 포함되지 않는 근로자

연인원에 포함되지 않는 근로자는 파견법에 따른 파견근로자, 도급근로자, 용역근로자는 연인원 계산시 제외된다.
한편 상시근로자수 산정시 ‘연인원에 포함되는 근로자’는 근로기준법상 ‘근로자’에 해당되어야 하므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 근로자는 연인원에 포함되지 않는다. 예를들어 부부가 같이 사업을 하고 있는경우 사업주 외 나머지 1명의 경우는 ‘근로자’가 아니고 ‘공동대표’에 해당할 수 있고, 이러한 경우에는 연인원에서 제외된다.

3) 출근하지 않은 근로자

<기타> 관련 행정해석 등에 따르면 결근자, 휴직자, 병가자, 출산휴가자, 육아휴직자 등에 대해서도 고용상태가 유지되고 있으면 연인원에 포함하여 계산하여야 한다.(중대재해감독과-2191 등)
“상시근로자의 ‘상시’라는 말의 의미는 ‘상태’적으로 사용하는 근로자 수를 말하고, 결근자, 휴직자 등 고용상태가 유지되고 있는 근로자는 상시근로자 산정에 포함된다”는 대법원 판례(대법 2000.3.14. 선고 99도1243)에 따른 것이다.

다만, 주휴일에 출근하지 않은 근로자는 상시근로자수 산정시 제외된다. 대법원은 주휴일에 출근한지 않은 근로자를 제외해야 하는 이유에 대해서 “주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적 안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.”라고 설명하고 있다. (대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결)

4) 격일제 (교대제) 근로자

관련 행정해석에서는 “상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입한다. 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함한다”고 보고 있다. (근로기준정책과-6050)

따라서 2명의 근로자가 24시간 맞교대로 운영되고 있다면 매일 1명의 근로자만 근로하고 있더라도 상시근로자수 산정시 2명으로 계산하여야 한다.

2. 기본원칙에 따른 상시근로자수 계산 사례

가. 법 적용사유 발생일 : 23. 04. 01.

나. 산정기간 : 23. 03. 01. ~ 23. 03. 31.

다. 가동일수 : 23일  

라. 연인원 : 127명

어떤 사업장에서 위와같이 근로자가 근무하였다면, 상시근로자 수는 5.52명이고, 그 계산식은 다음과 같다

상시근로자수 (5.52명) = 산정기간 중 연인원 (127명) ÷ 산정기간 중 가동일수 (23일)

계산결과가 5.52명이므로 ‘상시근로자 5인이상 사업장’에 해당되고, 해당 사업장은 근로기준법 규정이 전면적으로 적용된다.

예외적인 경우

근로기준법 시행령 제7조의 2 (상시 사용하는 근로자 수의 산정방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

근로기준법 시행령에서는 기본적으로 연인원을 가동일수로 나누어 상시근로자수를 계산한다. 기본적인 방법의 결과와 상관없이 다르게 보는 예외적인 경우가 있다.

예외 1 : 법적용 사업장으로 보는 경우

연인원을 가동일수로 나누는 기본적인 방법으로 계산 했을때 상시근로자 수가 5인 미만 이더라도 총가동일수의 1/2미만을 5인미만 근로자로 운영하는 경우에는 ‘상시근로자 5인이상 사업장’으로 보아 관련 법을 적용하게 된다. 이런 경우를 그림으로 보면 다음과 같다.

어느 사업장에 위 그림과 같이 근로를 하였다고 가정해 보면 상시근로자수는 4.18명이 되고, (산정기간중 연인원 92명 ÷ 산정기간 중 가동일수 22일) 법적용이 되지않는 사업장에 해당된다.

그러나 산정기간중 가동일수 22일중 2명(5인미만)의 근로자가 근무한 날이 10일이고, 결과적으로 근로자 5명 미만을 사용한 가동일수가 총 가동일수의 1/2 미만인 경우에 해당하여, 위 사업장은 상시근로자 5인이상을 사용하는 사업장에 해당하게 된다.

예외 2 : 법적용 사업장으로 보지 않는 경우

연인원을 가동일수로 나누는 기본적인 방법으로 계산 했을때 상시근로자 수가 5인 이상 이더라도 총가동일수의 1/2이상을 5인미만 근로자로 운영하는 경우에는 ‘상시근로자 5인미만 사업장’으로 보게 된다. 이런 경우는 다음의 그림을 참고하자.

어느 사업장에 위 그림과 같이 근로를 하였다고 가정해 보면 상시근로자수는 6.72명이 되고, (산정기간중 연인원 148명 ÷ 산정기간 중 가동일수 22일) 법적용 사업장에 해당된다.

그러나 산정기간중 가동일수 22일중 2명(5인미만)의 근로자가 근무한 날이 14일이고, 결과적으로 근로자 5명 미만을 사용한 가동일수가 총 가동일수의 1/2 이상인 경우에 해당하여, 위 사업장은 상시근로자 5인이상을 사용하는 사업장에 해당하지 않게 된다.

연차휴가 등 근로기준법 일부 규정은 상시근로자수 5인이상인 사업장에만 적용된다. 따라서 연차휴가 등에 관련 규정에 대해 이해하려면 해당 사업장이 상시근로자 5인이상인 사업장에 해당하는지? 여부를 먼저 확인해 보아야 한다.

이번 글에서는 근로기준법을 이해하는데 가장 기본적인 부분이라고 할 수 있는 ‘상시근로자수 계산’ 방법에 대해서 자세히 알아보았다. 비교적 간단한 계산방법인데 이를 알지못하는 경우가 자주있으니 이번글을 통해서 제대로 이해할수 있길 바란다.

나아가, 상시근로자수 5인 이상과 미만인 기간이 혼재되어 있는 경우 근로기준법에서 연차휴가 발생에 대해서 별도로 규정하고 있는데 이 부분에 대해서는 이전 글에서 포스팅 했으니, 그 글도 꼭 읽어보길 바란다.